Ceza yargılamasında en çok tartışılan ve karışıklığa sebep olan delillerden birisi
görüntü ya da ses kayıtlarını içeren kasetlerdir. Çok kere
bu kasetlerin
kim tarafından
nerede ve nasıl elde edildiğine bakılmaksızın
hukuka aykırı olduğu kabul edilmekte ve ikamesine izin verilmemektedir. Oysa ses ve görüntü kayıtlarının
kayıtsız koşulsuz
hukuka aykırı delil olarak kabulü mümkün değildir. Öncelikle belirtmek gerekir ki
bu kayıtlar
belge delili niteliğindedi ve olayı
çok kere
dolaylı olarak temsil ederler. Bununla birlikte
eylem anını kayda alan kasetlerde olduğu üzere
doğrudan temsil etme imkânı bulunduğu gibi
dolaylı temsil niteliği taşıyanlar dahi
değerli bir kanıt oluşturabilmektedir.
Görüntü ve ses kayıtlarını içeren kasetlerin
hukuka uygun delil olup olmadığı incelenirken
birçok yönden ayrı ayrı ele alınması zorunludur. Bunlar
kaydın gizli olup olmadığı
kamu görevlilerince elde edilip edilmediği
mekânın kamusal alan olup olmadığı
kaydedilen faaliyetin kamuya açık olup olmadığı gibi
farklılık taşıyan hususlardır.
İncelemeye
kaydı gerçekleştirenin özel kişi olması ihtimali ile başlamak yararlı olacaktır: Kayıt yapan özel kişi ve muhatap kayıttan habersiz ise önem taşıyan husus
kaydı gerçekleştiren şahsın
kaydedilen faaliyetin içinde bulunup bulunmadığıdır. Eğer özel kişi
kendisinin de içinde bulunduğu bir ânı ve faaliyeti kayda alıyorsa
muhatap kayıttan habersiz olsa dahi
bu delilin hukuka aykırı olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Örneğin
özel kişi
muhatapla yüz yüze ya da telefonla konuşmaktadır ve bu konuşmayı habersizce kayda almaktadır. Burada delilin hukuka uygunluğu
iki ayrı açıdan incelenmelidir:
Bunlardan birincisi
bu kayıt eyleminin bizatihi suç teşkil edip etmediğidir. Eğer kayıt
başka şahısların özel alanlarındaki her hangi bir faaliyete ya da yine üçüncü şahısların
kamusal alanda olsa dahi
özel2 (ve gizli) nitelik taşıyan faaliyetlerine ilişkinse
bizatihi kayıt eylemi hukuka aykırıdır3. Çünkü özel hayatın ve iletişimin gizliliği
sadece kamu görevlilerine karşı değil
herkese karşı korunmuştur. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 12. maddesi uyarınca; “Hiç kimsenin özel yaşamına
ailesine konut dokunulmazlığına ya da yazışma özgürlüğüne aaafi olarak karışılamaz; kimsenin onur ve ününe karşı kötü davranışlarda bulunulamaz. Herkesin bu karışma ve kötü davranışlara karşı yasalarla korunma hakkı vardır”. Keza Anayasa’nın 20. maddesi uyarınca; “Herkes
özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz”. Bu maddede yer alan
“adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır” hükmü
4709 sayılı Yasayla yürürlükten kaldırılmıştır. Keza Anayasa’nın 21. maddesi konut dokunulmazlığını korumaya almış
22. maddesinde ise “Herkes
haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır” hükmü yer almıştır.
Görüldüğü gibi
insanlığın ulaştığı evrensel gelişmişlik seviyesi ve bu seviyede beliren ortak akıl
bireyin özel hayatını ve iletişimini
mutlak bir koruma altına almıştır. Bu koruma
sadece
kuvvetli bir suç şüphesinin varlığı halinde
suçla bozulan toplumsal barış ve huzurun yeniden tesisi amacıyla
başka yoldan delil elde imkanı da yoksa ve hâkim tarafından karar verilmiş olması şartıyla askıya alınabilmektedir. Ortak akıl
“toplumsal gelişme imkanının açık tutulması” amacı ile “bireysel özgürlüklerin azami seviyede gerçekleştirilip
korunması” gayesi arasındaki dengeyi
işte bu suretle tesis etmiştir. O halde
herhangi bir şahsın özel hayatına gizlice giren
özel iletişimini dinleyen ya da kaydeden kişi
kim olursa olsun
hukuka uygun olarak verilmiş bir hâkim kararına dayanmıyorsa
suç işlemektedir. Bu kişinin yaptığı kayıt delil olamayacağı gibi
bu suretle elde ettiği bilgiyi
tanık olarak da beyan edemez; bu hususta verdiği beyan da mutlak olarak hukuka aykırıdır. Önemle belirtelim ki
buradaki hukuka aykırılık mutlaktır.