Ceza yargılamasında en çok tartışılan ve karışıklığa sebep olan delillerden birisi

görüntü ya da ses kayıtlarını içeren kasetlerdir. Çok kere

bu kasetlerin

kim tarafından

nerede ve nasıl elde edildiğine bakılmaksızın

hukuka aykırı olduğu kabul edilmekte ve ikamesine izin verilmemektedir. Oysa ses ve görüntü kayıtlarının

kayıtsız koşulsuz

hukuka aykırı delil olarak kabulü mümkün değildir. Öncelikle belirtmek gerekir ki

bu kayıtlar

belge delili niteliğindedi ve olayı

çok kere

dolaylı olarak temsil ederler. Bununla birlikte

eylem anını kayda alan kasetlerde olduğu üzere

doğrudan temsil etme imkânı bulunduğu gibi

dolaylı temsil niteliği taşıyanlar dahi

değerli bir kanıt oluşturabilmektedir.
Görüntü ve ses kayıtlarını içeren kasetlerin

hukuka uygun delil olup olmadığı incelenirken

birçok yönden ayrı ayrı ele alınması zorunludur. Bunlar

kaydın gizli olup olmadığı

kamu görevlilerince elde edilip edilmediği

mekânın kamusal alan olup olmadığı

kaydedilen faaliyetin kamuya açık olup olmadığı gibi

farklılık taşıyan hususlardır.
İncelemeye

kaydı gerçekleştirenin özel kişi olması ihtimali ile başlamak yararlı olacaktır: Kayıt yapan özel kişi ve muhatap kayıttan habersiz ise önem taşıyan husus

kaydı gerçekleştiren şahsın

kaydedilen faaliyetin içinde bulunup bulunmadığıdır. Eğer özel kişi

kendisinin de içinde bulunduğu bir ânı ve faaliyeti kayda alıyorsa

muhatap kayıttan habersiz olsa dahi

bu delilin hukuka aykırı olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Örneğin

özel kişi

muhatapla yüz yüze ya da telefonla konuşmaktadır ve bu konuşmayı habersizce kayda almaktadır. Burada delilin hukuka uygunluğu

iki ayrı açıdan incelenmelidir:
Bunlardan birincisi

bu kayıt eyleminin bizatihi suç teşkil edip etmediğidir. Eğer kayıt

başka şahısların özel alanlarındaki her hangi bir faaliyete ya da yine üçüncü şahısların

kamusal alanda olsa dahi

özel2 (ve gizli) nitelik taşıyan faaliyetlerine ilişkinse

bizatihi kayıt eylemi hukuka aykırıdır3. Çünkü özel hayatın ve iletişimin gizliliği

sadece kamu görevlilerine karşı değil

herkese karşı korunmuştur. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 12. maddesi uyarınca; “Hiç kimsenin özel yaşamına

ailesine konut dokunulmazlığına ya da yazışma özgürlüğüne aaafi olarak karışılamaz; kimsenin onur ve ününe karşı kötü davranışlarda bulunulamaz. Herkesin bu karışma ve kötü davranışlara karşı yasalarla korunma hakkı vardır”. Keza Anayasa’nın 20. maddesi uyarınca; “Herkes

özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz”. Bu maddede yer alan

“adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır” hükmü

4709 sayılı Yasayla yürürlükten kaldırılmıştır. Keza Anayasa’nın 21. maddesi konut dokunulmazlığını korumaya almış

22. maddesinde ise “Herkes

haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır” hükmü yer almıştır.
Görüldüğü gibi

insanlığın ulaştığı evrensel gelişmişlik seviyesi ve bu seviyede beliren ortak akıl

bireyin özel hayatını ve iletişimini

mutlak bir koruma altına almıştır. Bu koruma

sadece

kuvvetli bir suç şüphesinin varlığı halinde

suçla bozulan toplumsal barış ve huzurun yeniden tesisi amacıyla

başka yoldan delil elde imkanı da yoksa ve hâkim tarafından karar verilmiş olması şartıyla askıya alınabilmektedir. Ortak akıl

“toplumsal gelişme imkanının açık tutulması” amacı ile “bireysel özgürlüklerin azami seviyede gerçekleştirilip

korunması” gayesi arasındaki dengeyi

işte bu suretle tesis etmiştir. O halde

herhangi bir şahsın özel hayatına gizlice giren

özel iletişimini dinleyen ya da kaydeden kişi

kim olursa olsun

hukuka uygun olarak verilmiş bir hâkim kararına dayanmıyorsa

suç işlemektedir. Bu kişinin yaptığı kayıt delil olamayacağı gibi

bu suretle elde ettiği bilgiyi

tanık olarak da beyan edemez; bu hususta verdiği beyan da mutlak olarak hukuka aykırıdır. Önemle belirtelim ki

buradaki hukuka aykırılık mutlaktır.