Ceza yargılamasında en çok tartışılan ve karışıklığa sebep olan delillerden birisi görüntü ya da ses kayıtlarını içeren kasetlerdir. Çok kere bu kasetlerin kim tarafından nerede ve nasıl elde edildiğine bakılmaksızın hukuka aykırı olduğu kabul edilmekte ve ikamesine izin verilmemektedir. Oysa ses ve görüntü kayıtlarının kayıtsız koşulsuz hukuka aykırı delil olarak kabulü mümkün değildir. Öncelikle belirtmek gerekir ki bu kayıtlar belge delili niteliğindedi ve olayı çok kere dolaylı olarak temsil ederler. Bununla birlikte eylem anını kayda alan kasetlerde olduğu üzere doğrudan temsil etme imkânı bulunduğu gibi dolaylı temsil niteliği taşıyanlar dahi değerli bir kanıt oluşturabilmektedir.

Görüntü ve ses kayıtlarını içeren kasetlerin hukuka uygun delil olup olmadığı incelenirken birçok yönden ayrı ayrı ele alınması zorunludur. Bunlar kaydın gizli olup olmadığı kamu görevlilerince elde edilip edilmediği mekânın kamusal alan olup olmadığı kaydedilen faaliyetin kamuya açık olup olmadığı gibi farklılık taşıyan hususlardır.

İncelemeye kaydı gerçekleştirenin özel kişi olması ihtimali ile başlamak yararlı olacaktır: Kayıt yapan özel kişi ve muhatap kayıttan habersiz ise önem taşıyan husus kaydı gerçekleştiren şahsın kaydedilen faaliyetin içinde bulunup bulunmadığıdır. Eğer özel kişi kendisinin de içinde bulunduğu bir ânı ve faaliyeti kayda alıyorsa muhatap kayıttan habersiz olsa dahi bu delilin hukuka aykırı olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Örneğin özel kişi muhatapla yüz yüze ya da telefonla konuşmaktadır ve bu konuşmayı habersizce kayda almaktadır. Burada delilin hukuka uygunluğu iki ayrı açıdan incelenmelidir:

Bunlardan birincisi bu kayıt eyleminin bizatihi suç teşkil edip etmediğidir. Eğer kayıt başka şahısların özel alanlarındaki her hangi bir faaliyete ya da yine üçüncü şahısların kamusal alanda olsa dahi özel2 (ve gizli) nitelik taşıyan faaliyetlerine ilişkinse bizatihi kayıt eylemi hukuka aykırıdır3. Çünkü özel hayatın ve iletişimin gizliliği sadece kamu görevlilerine karşı değil herkese karşı korunmuştur. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 12. maddesi uyarınca; “Hiç kimsenin özel yaşamına ailesine konut dokunulmazlığına ya da yazışma özgürlüğüne aaafi olarak karışılamaz; kimsenin onur ve ününe karşı kötü davranışlarda bulunulamaz. Herkesin bu karışma ve kötü davranışlara karşı yasalarla korunma hakkı vardır”. Keza Anayasa’nın 20. maddesi uyarınca; “Herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz”. Bu maddede yer alan “adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır” hükmü 4709 sayılı Yasayla yürürlükten kaldırılmıştır. Keza Anayasa’nın 21. maddesi konut dokunulmazlığını korumaya almış 22. maddesinde ise “Herkes haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır” hükmü yer almıştır.

Görüldüğü gibi insanlığın ulaştığı evrensel gelişmişlik seviyesi ve bu seviyede beliren ortak akıl bireyin özel hayatını ve iletişimini mutlak bir koruma altına almıştır. Bu koruma sadece kuvvetli bir suç şüphesinin varlığı halinde suçla bozulan toplumsal barış ve huzurun yeniden tesisi amacıyla başka yoldan delil elde imkanı da yoksa ve hâkim tarafından karar verilmiş olması şartıyla askıya alınabilmektedir. Ortak akıl “toplumsal gelişme imkanının açık tutulması” amacı ile “bireysel özgürlüklerin azami seviyede gerçekleştirilip korunması” gayesi arasındaki dengeyi işte bu suretle tesis etmiştir. O halde herhangi bir şahsın özel hayatına gizlice giren özel iletişimini dinleyen ya da kaydeden kişi kim olursa olsun hukuka uygun olarak verilmiş bir hâkim kararına dayanmıyorsa suç işlemektedir. Bu kişinin yaptığı kayıt delil olamayacağı gibi bu suretle elde ettiği bilgiyi tanık olarak da beyan edemez; bu hususta verdiği beyan da mutlak olarak hukuka aykırıdır. Önemle belirtelim ki buradaki hukuka aykırılık mutlaktır.